* Júlio M. de Oliveira
** Ticiana Carneiro da Cunha
A Constituição Federal, ao delimitar os campos de competência tributária, atribuiu aos Estados a competência para instituir Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e aos Municípios Imposto sobre Serviços (ISS).
Embora delimitados constitucionalmente, os campos de incidência do ICMS e do ISS podem se confundir em operações mistas que envolvem concomitante fornecimento de mercadorias e prestação de serviços. Com objetivo de evitar possíveis conflitos de competência tributária sobre o assunto, a Constituição Federal estabelece que há incidência de ICMS sobre o valor total da operação mista quando as mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios (artigo 155, § 2º, IX, "b" da CF/88). A regra constitucional serviu de fundamento para dispositivos no mesmo sentido previstos em normas que regulamentam o ISS (Lei Complementar nº 116/03) e o ICMS (Lei Complementar nº 87/96).
Em relação às atividades que agregam bens e serviços, é importante observar que há distinção, para fins de incidência tributária, entre a operação mista e a simples prestação de serviço desenvolvida com o emprego de material. Neste caso, o material sujeita-se à incidência do ISS - assim como o próprio serviço - sempre que for utilizado como meio ou instrumento para o desenvolvimento da atividade, portanto, quando não representar mercadoria. É o caso da tinta utilizada no serviço de pintura. Estas operações costumam ser objeto de controvérsias entre Estados e Municípios, tendo e vista que as legislações tributárias estadual e municipal não são claras a respeito das diferenças conceituais existentes entre materiais e mercadorias para efeitos de incidência de ICMS ou ISS.
Para as operações que apresentam o fornecimento de mercadoria como atividade principal e a prestação de serviço como atividade complementar, contudo, a Constituição Federal estabelece critérios objetivos relacionados à incidência tributária: incide ICMS sobre o valor total da operação quando as mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios, conforme já mencionado.
** Ticiana Carneiro da Cunha
A Constituição Federal, ao delimitar os campos de competência tributária, atribuiu aos Estados a competência para instituir Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e aos Municípios Imposto sobre Serviços (ISS).Embora delimitados constitucionalmente, os campos de incidência do ICMS e do ISS podem se confundir em operações mistas que envolvem concomitante fornecimento de mercadorias e prestação de serviços. Com objetivo de evitar possíveis conflitos de competência tributária sobre o assunto, a Constituição Federal estabelece que há incidência de ICMS sobre o valor total da operação mista quando as mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios (artigo 155, § 2º, IX, "b" da CF/88). A regra constitucional serviu de fundamento para dispositivos no mesmo sentido previstos em normas que regulamentam o ISS (Lei Complementar nº 116/03) e o ICMS (Lei Complementar nº 87/96).
Em relação às atividades que agregam bens e serviços, é importante observar que há distinção, para fins de incidência tributária, entre a operação mista e a simples prestação de serviço desenvolvida com o emprego de material. Neste caso, o material sujeita-se à incidência do ISS - assim como o próprio serviço - sempre que for utilizado como meio ou instrumento para o desenvolvimento da atividade, portanto, quando não representar mercadoria. É o caso da tinta utilizada no serviço de pintura. Estas operações costumam ser objeto de controvérsias entre Estados e Municípios, tendo e vista que as legislações tributárias estadual e municipal não são claras a respeito das diferenças conceituais existentes entre materiais e mercadorias para efeitos de incidência de ICMS ou ISS.
Para as operações que apresentam o fornecimento de mercadoria como atividade principal e a prestação de serviço como atividade complementar, contudo, a Constituição Federal estabelece critérios objetivos relacionados à incidência tributária: incide ICMS sobre o valor total da operação quando as mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios, conforme já mencionado.
Assim, por exemplo, para determinação da incidência tributária sobre operações mistas comumente desenvolvidas por empresas do setor vidreiro, de fornecimento de vidros e prestação de serviços de instalação, deve ser analisada, em um primeiro momento, a competência tributária dos Municípios em relação ao serviço agregado.
Com efeito, os serviços de instalação de vidros estão relacionados no item 7.06 da lista anexa à LC nº 116/03. Cabe destacar, contudo, que o item trata de atividade desenvolvida em material fornecido pelo próprio tomador do serviço. Dessa forma, está incluído na competência dos Municípios o serviço realizado em material de propriedade de outrem que não o prestador do serviço; e excluído o serviço desenvolvido em material fornecido pelo prestador do serviço, que ficará sujeito à incidência do ICMS.
Cabe mencionar que este é o entendimento predominante em nossos tribunais, que manifestaram-se em diversas ocasiões pela impossibilidade de exigência do ISS sobre os valores totais relacionados às operações mistas que envolvem serviços não compreendidos na lista anexa à Lei Complementar nº 116/03 (exemplo do REsp 881035/RS).
Assim, eventuais decisões de primeira instância em sentido contrário tendem a ser reformadas pelas instâncias superiores. Nesse contexto, é importante observar que as decisões sobre incidência tributária proferidas em processos judiciais aplicam-se às partes envolvidas e apenas podem ser consideradas por outros contribuintes como um precedente.
* Sócio do escritório Machados Associados
Mestre e Doutor pela PUC/SP
Professor do IBET, COGEAE (PUC-SP) e da FGV (GVLAW)
** Advogada do escritório Machados Associados
Especialista em Direito Tributário pelo IBET
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